Pour commencer, il est nécessaire d’expliquer à notre cher lecteur ce qu’est une garantie de passif et d’actif. Comme son nom l’indique, il s’agit simplement de dispositions insérées dans le contrat de cession d’une entreprise pour se protéger contre d’éventuels passifs non révélés ou inconnus à la date de la signature du contrat. Dans les contrats de cession d’entreprise, pratiquement cette clause est quasi-systématique ; elle est presque toujours exigée par les repreneurs.
En revanche, du côté du cédant, il est essentiel de bien négocier et vérifier la rédaction de ces clauses pour éviter d’être indéfiniment engagé au profit de l’entreprise cédée. Généralement, les parties au contrat essayent de trouver un certain équilibre dans la clause de garantie de passif et d’actif qui permet de les protéger mutuellement.
Mais pour limiter le degré de son engagement, le cédant exige de prévoir par exemple : Une franchise qui constitue une somme systématiquement à la charge du repreneur ; Un seuil de déclenchement en dessous duquel le cédant n’est pas appelé à indemniser le repreneur mais dès lors qu’il est dépassé, l’indemnisation portera sur toute la somme dès le premier dinar ; Un plafond de garantie limitant les sommes que le cédant pourrait être amené à verser. Il s’agit généralement d’un pourcentage du prix de vente ou simplement d’un forfait ; Une durée déterminée de la garantie qui dépend généralement des délais de prescription en matière fiscale ou autre ; Un montant d’indemnité dégressive dans le temps pour prendre en compte la diminution naturelle des risques avec le cours des activités de l’entreprise.
Pour éviter les surprises et pour mieux négocier la clause de garantie de passif et d’actif, il est important pour le cédant de bien connaître ses comptes sinon de procéder à un audit comptable, fiscal, social et juridique. La mise en œuvre d’une telle clause peut avoir des conséquences désastreuses sur le cédant si ce dernier n’est pas suffisamment protégé. Une bonne négociation permet de limiter la garantie qui ne doit pas idéalement dépasser 15 à 20% du prix de vente. Les éléments qui sont prévus dans une garantie de passif et d’actif concernent généralement : l’identité du garant, le bénéficiaire, les postes du bilan concernés par la garantie, la durée de la garantie, les modalités de sa mise en œuvre, … etc. Enfin, il s’agit de recommander la négociation de la clause de garantie de passif et d’actif au même temps que la cession et avant d’arriver à l’étape de rédaction des actes. Cette négociation peut en effet avoir une incidence sur la fixation du prix de cession.
