En temps de crise, les bailleurs de fonds ne consentiront à accorder de nouveaux crédits aux sociétés en difficultés économiques que si les associés capitalisent les avances en compte courant d’associés qu’ils auraient consenties à la société. Les créanciers eux-mêmes, conscients du peu de chances de recouvrer leurs créances, sont tentés de vouloir capitaliser au lieu de les abandonner.
Dans les sociétés anonymes, l’augmentation du capital par des apports en numéraire payable par voie de compensation de créances certaines, liquides et exigibles est expressément envisagée par le législateur (art. 292, 305 et 316 C.S.C.). Pour les Sarl ( sociétés à responsabilité limitée), il n’existe pas de dispositions similaires, mais en pratique on raisonne par analogie.
Le capital d’une société étant une mention obligatoire de ses statuts, ne peut être modifié, à la hausse ou à la baisse, que par décision des associés (on parle indifféremment d’associés ou d’actionnaires) réunis en assemblée générale extraordinaire. Une minorité de blocage, dont l’importance dépend de la forme de la société, peut empêcher une augmentation de capital bien qu’elle soit nécessaire au sauvetage de l’entreprise.
Les associés minoritaires peuvent craindre d’être dilués du fait d’une augmentation éventuelle de capital. Pour se protéger ils s’y opposent. On doit distinguer les solutions à la situation de blocage selon que la société débitrice est ou non sous règlement judiciaire.
La société débitrice n’est pas sous règlement judiciaire
Le Code des sociétés commerciales n’offre pas de solution décisive au risque de blocage de la décision d’augmenter le capital. Une majorité qualifiée est toujours nécessaire. Parfois, les associés en rapport de force plus ou moins équilibré, prennent des positions divergentes.
Il y a ceux qui acceptent la conversion de la créance en participation et ceux qui la refusent. Ces derniers détenant une minorité de blocage empêchent l’augmentation de capital. Pour vaincre leur résistance, les praticiens proposent d’engager à leur encontre une action en responsabilité civile pour abus de minorité. Mais les délais sont longs.
En France, on a admis que les actionnaires favorables à l’augmentation de capital puissent agir en référé pour demander la nomination d’un mandataire ad hoc qui recevra mission de voter à l’assemblée générale extraordinaire en lieu et place de l’actionnaire minoritaire. Le juge des référés ne donne pas une instruction au mandataire ad hoc, il lui recommande seulement de voter conformément à l’intérêt social. Un créancier n’a cependant pas qualité à requérir la nomination d’un mandataire ad hoc.
La société débitrice est sous règlement judiciaire
L’article 457 C.C., modifié par la loi du 29 avril 2016, relative aux procédures collectives, consacre une nouvelle règle qui révolutionne les conceptions classiques. Il dispose, pour les sociétés soumises à une procédure de règlement judiciaire, que « … lorsque le plan [de continuation] prévoit une augmentation de capital, le commissaire à l’exécution se charge de l’accomplissement de cette procédure… Les créanciers dont les créances sont inscrites sur la liste sans contestation peuvent souscrire tout ou partie de leurs créances échues. …. La conversion du montant global ou d’une partie des créances en capital ne nécessite pas l’approbation des actionnaires ou associés de l’entreprise. »
Nous soulignons ce dernier passage de l’article 457 du C.C. où la conversion d’une créance ne nécessite pas l’approbation des associés. Il est évident que le consentement du créancier est toujours requis car nul ne peut être obligé à devenir associé.
Le législateur se passe dans la nouvelle règle du consentement des associés historiques. Leur vote n’est plus nécessaire. La nouvelle règle ne se contente pas de faciliter la décision de réduire le quorum et la majorité ou de permettre la nomination d’un mandataire ad hoc appelé à voter en lieu et place des associés récalcitrants. Il va jusqu’à supprimer leur consentement.
L’article 457 C.C. emporte aussi dans son sillage la disparition du droit préférentiel de souscription. Il appartient au tribunal arrêtant le plan de prévoir le montant de l’augmentation de capital par conversion des créances. Il peut, à sa seule discrétion, permettre à un tiers de prendre le contrôle de la société. Indirectement, la menace de dilution oblige les actionnaires historiques à présenter un plan de règlement prévoyant leur participation au capital.
La solution consacrée par l’article 457 C.C. n’a pas donné lieu à un recours pour contester sa conformité à la Constitution, notamment l’atteinte qu’elle risque de porter au droit de propriété.
Mais il n’est pas exclu que le débat soit lancé devant le tribunal de la procédure du règlement judiciaire. En l’état actuel du droit positif, le contrôle de la constitutionnalité des lois incombe à l’Instance provisoire de contrôle de constitutionnalité des projets de loi.
La loi organique du 18 avril 2014 la régissant limite le contrôle aux seuls « projets de loi », c’est-à-dire, les textes déjà votés par le Parlement mais non encore promulgués par le Président de la République. L’objectif de la règle est de soustraire au contrôle de l’Instance les lois déjà entrées en vigueur. Aucun contrôle par voie d’exception n’est possible devant cette Instance, ni d’ailleurs les juges de fond puisque l’article 3 de la loi organique interdit à tous les autres tribunaux de contrôler la constitutionnalité des lois.
Quand la Cour constitutionnelle entrera en fonction, le contrôle par voie d’exception de la constitutionnalité de l’article 457 C.C. devient possible. En effet, la loi organique du 3 décembre 2015, relative à la Cour constitutionnelle, prévoit dans son article 54 que les parties au litige peuvent soulever devant le juge de fond une exception d’inconstitutionnalité de la loi applicable au litige. Le tribunal doit dès lors renvoyer l’affaire devant la Cour constitutionnelle qui statuera sur l’exception.
En droit français comparé, la reprise interne est consacrée comme mode à mi-chemin entre un plan de continuation et un plan de cession. Elle peut se réaliser par deux techniques différentes : l’augmentation de capital et la cession forcée.
Concernant l’augmentation du capital, les récentes évolutions du droit français consacrent une solution proche de celle du droit tunisien sans y être totalement similaire. Dans une première réforme, l’article L. 631–9–1 C.C., introduit par une ordonnance de 2014, a prévu que si le projet de plan de redressement prévoyait une modification du capital social et une reconstitution préalable des capitaux propres, et qu’un ou plusieurs associés s’y sont opposés — par leur vote ou leur absence -, ils pourraientt être dépouillés de leurs droits de vote.
L’administrateur judiciaire a qualité pour demander la désignation d’un mandataire chargé de convoquer une assemblée et de voter la reconstitution des capitaux propres de la société en lieu et place des associés opposants. Il y a une limite cependant : cette possibilité n’existe qu’au nom et dans la mesure de la reconstitution des capitaux propres ; le tribunal ne peut donc l’utiliser que pour ramener les capitaux propres à la moitié du capital social.
Par voie de conséquence, si les capitaux propres n’ont pas été consommés en totalité, l’article L. 631–19–1 C.C. ne suffira pas à écarter les associés opposants. L’ordonnance du 12 mars 2014 avait, aussi, introduit un autre dispositif permettant d’abaisser les règles de majorité nécessaires pour adopter les modifications statutaires induites par le plan. Les modifications statutaires induites par le plan de redressement sont votées à la majorité simple en contrepartie d’une augmentation de l’exigence de quorum.
La loi Macron du 6 août 2015 a introduit un nouveau dispositif à l’article L. 631–19–2 C.C. Elle permet de diluer voire d’évincer les associés qui refusent d’adopter les modifications statutaires prévues par le projet de plan de redressement qu’un tiers investisseur s’est engagé à exécuter.
Mais le dispositif est entouré de garanties. La longueur de la disposition légale en témoigne. Pourquoi nous évoquons dans nos commentaires l’expérience française ? C’est pour savoir quelle serait la réponse du juge constitutionnel tunisien s’il était saisi d’une exception d’inconstitutionnalité de l’article 457 CC.
Saisi d’un recours contre la nouvelle loi française, le Conseil constitutionnel français a donné acte au législateur : d’une part, le dispositif est destiné à encourager la poursuite d’activité des entreprises et qu’en cela il poursuit un objectif d’intérêt général ; d’autre part, qu’il est encadré de garanties et qu’en cela il ne porte pas une atteinte manifestement disproportionnée au droit de propriété des associés.
Comparé à la loi française, notre article 457 C.C. a domaine d’application large à toute société quelle que soit son importance ; il ne fournit pas de surcroît des garanties aux actionnaires historiques. La solution qu’il apporte autorise le passage en force des créanciers pour une reprise interne. Il est vrai que cette prise de contrôle dépend de la décision du juge arrêtant les termes du plan de redressement, mais c’est insuffisant pour éviter un éventuel abus.
