Publicité de l’ordre du jour
L’ordre du jour d’une assemblée générale est arrêté par l’auteur de la convocation (art. 283 al. 1er C.S.C). Il est indiqué à l’avis de convocation dans une formulation claire qui se suffit à elle-même sans besoin de consulter un quelconque autre document. L’exigence de clarté, qui n’est pas formulée par la loi mais qui s’impose comme règle de raison, doit conduire à bannir la pratique des «questions diverses». En principe, l’auteur de la convocation prépare le projet de résolutions correspondant à l’ordre du jour. Ce projet est mis à la disposition des actionnaires au siège social quinze jours avant la date de l’assemblée générale. Les administrateurs qui ne respectent pas cette obligation sont punis d’une amende (art. 222 al. 2 C.S.C).
Protection limitée des minoritaires
Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins cinq pour cent du capital social peuvent demander l’inscription de projets supplémentaires de résolutions à l’ordre du jour (art. 283 al. 2 C.S.C). La loi ne fixe pas un délai butoir. Interprété littéralement, le texte autorise de déposer le projet des résolutions à la veille de l’assemblée générale, ce qui est incompatible avec le droit d’information des actionnaires. Une règle équivalente est posée à l’art. 14 de la loi n°94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier et prévoit que «la détention du vingtième des actions ou des droits de vote permet de requérir l’inscription de projets de résolutions à l’ordre du jour des assemblées générales de la société (faisant appel public à l’épargne)». Il ne semble pas possible de faire application de l’art. 283 al. 2 quand la convocation de l’assemblée générale est faite par un mandataire ad hoc désigné par le juge. Les actionnaires minoritaires n’ont pas la possibilité de demander l’inscription de points supplémentaires à l’ordre du jour. Cette solution restrictive a une source matérielle dans l’ancien art. L.225-105 C.com. français qui reconnaissait aux actionnaires représentant, seuls ou à plusieurs, au moins 5% du capital ou aux associations d’actionnaires répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 uniquement la faculté de requérir l’inscription à l’ordre du jour de projets de résolution. Mais l’article L.225-105 a reçu une nouvelle rédaction issue d’une modification intervenue par l’ordonnance du 9 décembre 2010 afin de se conformer à une directive européenne du 11 juillet 2007 qui prévoit que «chaque État membre fixe un délai unique, déterminé par rapport à un nombre donné de jours précédant la date de l’assemblée générale ou de la convocation, dans lequel les actionnaires peuvent exercer le droit d’inscrire à l’ordre du jour des points et des projets de résolution. (Voir Philippe Rosenpick, Le droit de participation aux décisions collectives renforcé pour les actionnaires de SA et de SCA, Revue Le Lamy droit des affaires, n°60, 1er mai 2011, p. 107). En raison de cette modification et pour se conformer aux impératifs de publicité préalable de l’ordre du jour, un texte réglementaire fixe les conditions de mise en œuvre de la faculté de proposer des questions à l’ordre du jour ou un projet de résolutions. Ainsi, avant de procéder à la convocation proprement dite, la société doit publier suffisamment à l’avance un avis aux actionnaires les renseignant entre autres sur le texte du projet des résolutions qui seront présentées à l’assemblée générale par le conseil d’administration ou le directoire. Les actionnaires intéressés doivent adresser leurs propositions avant un certain délai de la tenue de l’assemblée et sans dépasser un certain autre délai à compter de l’avis. À son tour, le président du conseil d’administration ou le directoire accuse réception des propositions ainsi reçues. Les points et les projets de résolutions sont inscrits à l’ordre du jour et les résolutions sont soumises au vote. Malgré les différentes modifications qu’a connues le code des sociétés commerciales depuis sa promulgation en l’an 2000, l’article 283 al. 2 C.S.C n’a pas évolué. Les petits actionnaires ne peuvent que proposer des projets de résolutions rattachés à l’ordre du jour fixé par l’avis de convocation.
Un précédent
Dans une espèce connue par la chambre commerciale du tribunal de première instance de Tunis (n°49130 du 8 déc. 2022, inédit), un actionnaire minoritaire a présenté un projet de résolution prévoyant que «l’assemblée générale délègue au directeur général et à l’actionnaire détenant le plus grand nombre d’actions le choix d’un cabinet d’expert-comptable pour la réalisation d’un audit de la gestion; à défaut d’accord entre le directeur général et l’actionnaire sur le choix de l’expert et sur le cahier des charges définissant sa mission, il appartient à l’actionnaire de décider». Le bureau de l’assemblée générale a refusé de faire voter ce deuxième projet de résolution, car, d’une part, il ne cadre pas avec l’ordre du jour de l’assemblée générale et, d’autre part, il constitue une immixtion dans la gestion. Mécontent, l’auteur du projet de résolution agit en nullité de toute l’assemblée générale. Il obtient gain de cause en premier degré pour deux motifs qui ne traitent que du premier argument avancé par la société défenderesse. Le tribunal estime d’une part que l’interprétation restrictive de l’article 283 C.S.C qui limite le droit des actionnaires minoritaires à l’ajout de projet de résolutions à l’ordre du jour à l’exclusion de l’ajout d’un point à l’ordre du jour vide la protection accordée aux actionnaires minoritaires. Le tribunal juge, d’autre part, que de toute façon le projet de résolution cadre avec l’ordre du jour de l’assemblée générale annuelle qui a pouvoir de contrôler les actes de gestion (art. 275 C.S.C).
Appréciation critique 1
Le premier argument retenu par le tribunal n’est pas respectueux de la lettre de l’article 283 C.S.C. Il existe en effet une nuance d’importance entre l’ajout d’un point à l’ordre du jour et l’ajout d’un projet de résolution. Certes, l’article 283 cherche à protéger les actionnaires minoritaires mais cela n’autorise pas à aller au-delà de la faculté qu’il consacre. L’article 283 ne consacre pas un principe général de protection des minoritaires à partir duquel le juge peut dériver des règles particulières. Outre cet aspect de la lettre du texte, l’interprétation qu’on en fait doit être en harmonie avec l’ensemble de la réglementation de la question de l’ordre du jour. La loi exige qu’il soit porté à la connaissance de tous les actionnaires non avant la tenue de l’assemblée générale mais lors de la convocation. Il est interdit de délibérer sur un point non annoncé. Si le législateur permet aux actionnaires d’adresser leurs projets de résolutions avant la tenue de l’assemblée générale, c’est parce que nécessairement ces projets ne sortent pas des points de l’ordre de jour annoncé dans l’avis de convocation.
Appréciation critique 2
La chambre commerciale qui a donné un sens large à l’article 283 C.S.C a cherché tout de même à rattacher le projet de résolution litigieuse à l’ordre de jour de l’assemblée générale annuelle. Pour ce faire, elle a fait appel à l’article 275 C.S.C qui confère à l’assemblée générale le pouvoir de contrôler la gestion. Dans la mesure où le projet de résolution tend à la désignation d’un auditeur de gestion et que l’assemblée générale est convoquée à contrôler la gestion, la résolution proposée ne sort pas de l’ordre du jour annoncé. L’argument n’a que l’apparence de validité, car quand bien même ce serait une assemblée générale annuelle qui a été convoquée, il faut préciser les questions de son ordre du jour. Par ailleurs, quand il s’agit de proposer une résolution non seulement elle doit cadrer avec l’ordre du jour mais aussi relever de la compétence de l’assemblée générale. Sur ce terrain, la chambre commerciale commet une erreur. Certes, l’assemblée générale est compétente pour contrôler les actes de gestion mais ce contrôle elle l’exerce elle-même avec les moyens mis à sa disposition par la loi. Or, aucun texte ne prévoit que l’assemblée générale a le pouvoir de désigner un auditeur de gestion, qu’il soit ou non un expert-comptable. L’assemblée générale ne peut que désigner un commissaire aux comptes et elle contrôle elle-même la gestion à travers les rapports qu’elle reçoit de ce professionnel et le rapport annuel de gestion qu’établit le conseil d’administration ou le directoire (art. 201 C.S.C). Ces rapports de contrôle comptable et de gestion sont soumis à la discussion entre les actionnaires et les organes de contrôle et d’administration. Les actionnaires sont amenés à poser des questions et à recevoir des réponses. Le contrôle de la gestion est assuré dans le cadre de cette assemblée générale et pendant sa durée. Il donne, le cas échéant, à des décisions de l’assemblée générale de révoquer les dirigeants et/ou d’engager contre eux des actions en responsabilité (Paul Le Cannu, Droit des sociétés, 2e éd. Montchrestien, p. 2003, p. 522). Le contrôle de gestion est également exercé sur les opérations entrant dans le cadre de l’article 200 C.S.C (approbation des conventions réglementées et des rémunérations accordées aux dirigeants). Commentant la compétence de l’assemblée générale, un auteur a écrit que l’assemblée générale a un rôle informatif : «Normalement, l’assemblée se réunit pour adopter des projets de résolution. Toutefois, elle a aussi une compétence de pure information, c’est-à-dire qu’elle reçoit communication de certains documents sans se prononcer sur eux par un vote» (Yves Guyon, Assemblées d’actionnaires, Répertoire Sociétés Dalloz, Septembre 2002, n°211). Ainsi, selon nous, l’article 275 C.S.C qui donne compétence à l’assemblée générale de contrôler les actes de gestion ne fait que consacrer un droit à l’information sur la gestion. L’assemblée générale exerce un pouvoir de contrôle décisoire en approuvant ou non les états financiers, en les modifiant au besoin, en affectant le résultat, en révoquant les dirigeants ou les commissaires aux comptes, en décidant d’engager leur responsabilité, etc. La cour d’appel de Tunis a rendu un jugement confirmatif par une motivation lapidaire. «Contrairement à ce qui a été soutenu par l’appelante, les termes de l’article 283 C.S.C. sont clairs dans leur généralité; ils ne subordonnent pas le droit de la minorité de demander l’inscription de projet de résolutions à la condition qu’ils relèvent des points de l’ordre du jour fixés par les auteurs de la convocation à l’assemblée générale». La cour d’appel ne cherche pas à fonder le projet de résolution dans la compétence de l’assemblée générale annuelle à contrôler les actes de gestion. Elle ne répond pas également au grief de l’immixtion dans la gestion. En définitive, quand il s’agit de proposer une résolution à l’ordre du jour, son contenu doit cadrer avec l’ordre du jour et correspondre à un acte que l’assemblée générale peut décider en vertu de la loi.
L’exclusivité de l’ordre du jour
En principe, l’assemblée générale ne délibère que sur les points inscrits à l’ordre du jour. Ainsi, par exemple, l’assemblée qui décide d’une augmentation de capital ne peut délibérer sur la question de la suppression du droit préférentiel de souscription bénéficiant aux actionnaires que si elle figure à l’ordre du jour (Cass. Com., 25 sept. 2012, Revue Lamy droit des affaires, nº 76, 1er novembre 2012, p. 15). Pourtant, dans cette espèce, l’assemblée générale extraordinaire a comme ordre du jour «une augmentation de capital… réservée aux salariés». Selon un annotateur (Hervé La Nabasque, Rev. des sociétés 2013, p. 160), «la question de la suppression du droit préférentiel est forcément incluse et sous-jacente à l’augmentation de capital réservée de sorte que mentionner la seconde sur l’ordre du jour d’une assemblée revient à y figurer également la première». Mais la Cour de cassation française a tenu à la rigueur de la règle de la complétude de l’ordre du jour. Un jugement rendu par la chambre commerciale de Tunis confirmé par la cour d’appel de Tunis (24998 du 3 juin 2020) prend le contrepied de cette solution. Il s’agissait dans cette espèce d’une assemblée générale extraordinaire ayant à l’ordre du jour une question relative à l’augmentation de capital. Or l’assemblée générale extraordinaire avait décidé d’ajouter aux statuts une clause de non-concurrence à effet rétroactif et une clause d’exclusion en cas de manquement. L’action en nullité de la délibération prise sur ces points fut rejetée au motif sommaire que l’assemblée générale extraordinaire n’est pas sortie de l’ordre du jour, puisqu’elle délibère dans les limites de sa compétence pour changer les statuts. Le recours en cassation est rejeté. Espérons que ce type de jugement demeure un épiphénomène.
Exceptions au caractère exclusif de l’ordre du jour
L’assemblée générale peut exceptionnellement statuer sur des questions non inscrites à l’ordre du jour. C’est le cas lorsqu’il s’agit de révoquer un ou plusieurs membres du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance et de procéder à leur remplacement (art. 283 C.S.C) ou lorsqu’il s’agit de décider de poursuivre une action en responsabilité à leur encontre (art. 220 C.S.C). De même, l’assemblée générale peut procéder au remplacement de l’administrateur qui présente sa démission.
Fixité de l’ordre du jour
L’ordre du jour de l’assemblée ne peut être modifié sur une deuxième convocation (art. 283 in fine C.S.C). C’est le principe de la fixité de l’ordre du jour.
