L’ordre du jour d’une assemblée générale est arrêté par l’auteur de la convocation (art. 283 al. 1er C.S.C). Il est indiqué à l’avis de convocation dans une formulation claire qui se suffit à elle-même sans besoin de consulter un quelconque autre document. L’exigence de clarté, qui n’est pas formulée par la loi mais qui s’impose comme règle de raison, doit conduire à bannir la pratique des «questions diverses». En principe, l’auteur de la convocation prépare le projet de résolutions correspondant à l’ordre du jour. Ce projet est mis à la disposition des actionnaires au siège social quinze jours avant la date de l’assemblée générale. Les administrateurs qui ne respectent pas cette obligation sont punis d’une amende (art. 222 al. 2 C.S.C).

Protection limitée des minoritaires

Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins cinq pour cent du capital social peuvent demander l’inscription de projets supplémentaires de résolutions à l’ordre du jour (art. 283 al. 2 C.S.C). La loi ne fixe pas un délai butoir. Interprété littéralement, le texte autorise de déposer le projet des résolutions à la veille de l’assemblée générale, ce qui est incompatible avec le droit d’information des actionnaires. Une règle équivalente est posée à l’art. 14 de la loi n°94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier et prévoit que «la détention du vingtième des actions ou des droits de vote permet de requérir l’inscription de projets de résolutions à l’ordre du jour des assemblées générales de la société (faisant appel public à l’épargne)». Il ne semble pas possible de faire application de l’art. 283 al. 2 quand la convocation de l’assemblée générale est faite par un mandataire ad hoc désigné par le juge. Les actionnaires minoritaires n’ont pas la possibilité de demander l’inscription de points supplémentaires à l’ordre du jour. Cette solution restrictive a une source matérielle dans l’ancien art. L.225-105 C.com. français qui reconnaissait aux actionnaires représentant, seuls ou à plusieurs, au moins 5% du capital ou aux associations d’actionnaires répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 uniquement la faculté de requérir l’inscription à l’ordre du jour de projets de résolution. Mais l’article L.225-105 a reçu une nouvelle rédaction issue d’une modification intervenue par l’ordonnance du 9 décembre 2010 afin de se conformer à une directive européenne du 11 juillet 2007 qui prévoit que «chaque État membre fixe un délai unique, déterminé par rapport à un nombre donné de jours précédant la date de l’assemblée générale ou de la convocation, dans lequel les actionnaires peuvent exercer le droit d’inscrire à l’ordre du jour des points et des projets de résolution. (Voir Philippe Rosenpick, Le droit de participation aux décisions collectives renforcé pour les actionnaires de SA et de SCA, Revue Le Lamy droit des affaires, n°60, 1er mai 2011, p. 107). En raison de cette modification et pour se conformer aux impératifs de publicité préalable de l’ordre du jour, un texte réglementaire fixe les conditions de mise en œuvre de la faculté de proposer des questions à l’ordre du jour ou un projet de résolutions. Ainsi, avant de procéder à la convocation proprement dite, la société doit publier suffisamment à l’avance un avis aux actionnaires les renseignant entre autres sur le texte du projet des résolutions qui seront présentées à l’assemblée générale par le conseil d’administration ou le directoire. Les actionnaires intéressés doivent adresser leurs propositions avant un certain délai de la tenue de l’assemblée et sans dépasser un certain autre délai à compter de l’avis. À son tour, le président du conseil d’administration ou le directoire accuse réception des propositions ainsi reçues. Les points et les projets de résolutions sont inscrits à l’ordre du jour et les résolutions sont soumises au vote. Malgré les différentes modifications qu’a connues le code des sociétés commerciales depuis sa promulgation en l’an 2000, l’article 283 al. 2 C.S.C n’a pas évolué. Les petits actionnaires ne peuvent que proposer des projets de résolutions rattachés à l’ordre du jour fixé par l’avis de convocation.

Un précédent

Dans une espèce connue par la chambre commerciale du tribunal de première instance de Tunis (n°49130 du 8 déc. 2022, inédit), un actionnaire minoritaire a présenté un projet de résolution prévoyant que «l’assemblée générale délègue au directeur général et à l’actionnaire détenant le plus grand nombre d’actions le choix d’un cabinet d’expert-comptable pour la réalisation d’un audit de la gestion; à défaut d’accord entre le directeur général et l’actionnaire sur le choix de l’expert et sur le cahier des charges définissant sa mission, il appartient à l’actionnaire de décider». Le bureau de l’assemblée générale a refusé de faire voter ce deuxième projet de résolution, car, d’une part, il ne cadre pas avec l’ordre du jour de l’assemblée générale et, d’autre part, il constitue une immixtion dans la gestion. Mécontent, l’auteur du projet de résolution agit en nullité de toute l’assemblée générale. Il obtient gain de cause en premier degré pour deux motifs qui ne traitent que du premier argument avancé par la société défenderesse. Le tribunal estime d’une part que l’interprétation restrictive de l’article 283 C.S.C qui limite le droit des actionnaires minoritaires à l’ajout de projet de résolutions à l’ordre du jour à l’exclusion de l’ajout d’un point à l’ordre du jour vide la protection accordée aux actionnaires minoritaires. Le tribunal juge, d’autre part, que de toute façon le projet de résolution cadre avec l’ordre du jour de l’assemblée générale annuelle qui a pouvoir de contrôler les actes de gestion (art. 275 C.S.C).

Appréciation critique 1

Le premier argument retenu par le tribunal n’est pas respectueux de la lettre de l’article 283 C.S.C. Il existe en effet une nuance d’importance entre l’ajout d’un point à l’ordre du jour et l’ajout d’un projet de résolution. Certes, l’article 283 cherche à protéger les actionnaires minoritaires mais cela n’autorise pas à aller au-delà de la faculté qu’il consacre. L’article 283 ne consacre pas un principe général de protection des minoritaires à partir duquel le juge peut dériver des règles particulières.  Outre cet aspect de la lettre du texte, l’interprétation qu’on en fait doit être en harmonie avec l’ensemble de la réglementation de la question de l’ordre du jour. La loi exige qu’il soit porté à la connaissance de tous les actionnaires non avant la tenue de l’assemblée générale mais lors de la convocation. Il est interdit de délibérer sur un point non annoncé. Si le législateur permet aux actionnaires d’adresser leurs projets de résolutions avant la tenue de l’assemblée générale, c’est parce que nécessairement ces projets ne sortent pas des points de l’ordre de jour annoncé dans l’avis de convocation.

Appréciation critique 2

La chambre commerciale qui a donné un sens large à l’article 283 C.S.C a cherché tout de même à rattacher le projet de résolution litigieuse à l’ordre de jour de l’assemblée générale annuelle. Pour ce faire, elle a fait appel à l’article 275 C.S.C qui confère à l’assemblée générale le pouvoir de contrôler la gestion. Dans la mesure où le projet de résolution tend à la désignation d’un auditeur de gestion et que l’assemblée générale est convoquée à contrôler la gestion, la résolution proposée ne sort pas de l’ordre du jour annoncé. L’argument n’a que l’apparence de validité, car quand bien même ce serait une assemblée générale annuelle qui a été convoquée, il faut préciser les questions de son ordre du jour. Par ailleurs, quand il s’agit de proposer une résolution non seulement elle doit cadrer avec l’ordre du jour mais aussi relever de la compétence de l’assemblée générale. Sur ce terrain, la chambre commerciale commet une erreur. Certes, l’assemblée générale est compétente pour contrôler les actes de gestion mais ce contrôle elle l’exerce elle-même avec les moyens mis à sa disposition par la loi. Or, aucun texte ne prévoit que l’assemblée générale a le pouvoir de désigner un auditeur de gestion, qu’il soit ou non un expert-comptable. L’assemblée générale ne peut que désigner un commissaire aux comptes et elle contrôle elle-même la gestion à travers les rapports qu’elle reçoit de ce professionnel et le rapport annuel de gestion qu’établit le conseil d’administration ou le directoire (art. 201 C.S.C). Ces rapports de contrôle comptable et de gestion sont soumis à la discussion entre les actionnaires et les organes de contrôle et d’administration. Les actionnaires sont amenés à poser des questions et à recevoir des réponses. Le contrôle de la gestion est assuré dans le cadre de cette assemblée générale et pendant sa durée. Il donne, le cas échéant, à des décisions de l’assemblée générale de révoquer les dirigeants et/ou d’engager contre eux des actions en responsabilité (Paul Le Cannu, Droit des sociétés, 2e éd. Montchrestien, p. 2003, p. 522). Le contrôle de gestion est également exercé sur les opérations entrant dans le cadre de l’article 200 C.S.C (approbation des conventions réglementées et des rémunérations accordées aux dirigeants). Commentant la compétence de l’assemblée générale, un auteur a écrit que l’assemblée générale a un rôle informatif : «Normalement, l’assemblée se réunit pour adopter des projets de résolution. Toutefois, elle a aussi une compétence de pure information, c’est-à-dire qu’elle reçoit communication de certains documents sans se prononcer sur eux par un vote» (Yves Guyon, Assemblées d’actionnaires, Répertoire Sociétés Dalloz, Septembre 2002, n°211). Ainsi, selon nous, l’article 275 C.S.C qui donne compétence à l’assemblée générale de contrôler les actes de gestion ne fait que consacrer un droit à l’information sur la gestion. L’assemblée générale exerce un pouvoir de contrôle décisoire en approuvant ou non les états financiers, en les modifiant au besoin, en affectant le résultat, en révoquant les dirigeants ou les commissaires aux comptes, en décidant d’engager leur responsabilité, etc. La cour d’appel de Tunis a rendu un jugement confirmatif par une motivation lapidaire. «Contrairement à ce qui a été soutenu par l’appelante, les termes de l’article 283 C.S.C. sont clairs dans leur généralité; ils ne subordonnent pas le droit de la minorité de demander l’inscription de projet de résolutions à la condition qu’ils relèvent des points de l’ordre du jour fixés par les auteurs de la convocation à l’assemblée générale». La cour d’appel ne cherche pas à fonder le projet de résolution dans la compétence de l’assemblée générale annuelle à contrôler les actes de gestion. Elle ne répond pas également au grief de l’immixtion dans la gestion. En définitive, quand il s’agit de proposer une résolution à l’ordre du jour, son contenu doit cadrer avec l’ordre du jour et correspondre à un acte que l’assemblée générale peut décider en vertu de la loi.

L’exclusivité de l’ordre du jour

En principe, l’assemblée générale ne délibère que sur les points inscrits à l’ordre du jour. Ainsi, par exemple, l’assemblée qui décide d’une augmentation de capital ne peut délibérer sur la question de la suppression du droit préférentiel de souscription bénéficiant aux actionnaires que si elle figure à l’ordre du jour (Cass. Com., 25 sept. 2012, Revue Lamy droit des affaires, nº 76, 1er novembre 2012, p. 15). Pourtant, dans cette espèce, l’assemblée générale extraordinaire a comme ordre du jour «une augmentation de capital… réservée aux salariés». Selon un annotateur (Hervé La Nabasque, Rev. des sociétés 2013, p. 160), «la question de la suppression du droit préférentiel est forcément incluse et sous-jacente à l’augmentation de capital réservée de sorte que mentionner la seconde sur l’ordre du jour d’une assemblée revient à y figurer également la première». Mais la Cour de cassation française a tenu à la rigueur de la règle de la complétude de l’ordre du jour. Un jugement rendu par la chambre commerciale de Tunis confirmé par la cour d’appel de Tunis (24998 du 3 juin 2020) prend le contrepied de cette solution. Il s’agissait dans cette espèce d’une assemblée générale extraordinaire ayant à l’ordre du jour une question relative à l’augmentation de capital. Or l’assemblée générale extraordinaire avait décidé d’ajouter aux statuts une clause de non-concurrence à effet rétroactif et une clause d’exclusion en cas de manquement. L’action en nullité de la délibération prise sur ces points fut rejetée au motif sommaire que l’assemblée générale extraordinaire n’est pas sortie de l’ordre du jour, puisqu’elle délibère dans les limites de sa compétence pour changer les statuts. Le recours en cassation est rejeté. Espérons que ce type de jugement demeure un épiphénomène.

Exceptions au caractère exclusif de l’ordre du jour

L’assemblée générale peut exceptionnellement statuer sur des questions non inscrites à l’ordre du jour. C’est le cas lorsqu’il s’agit de révoquer un ou plusieurs membres du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance et de procéder à leur remplacement (art. 283 C.S.C) ou lorsqu’il s’agit de décider de poursuivre une action en responsabilité à leur encontre (art. 220 C.S.C). De même, l’assemblée générale peut procéder au remplacement de l’administrateur qui présente sa démission.

Fixité de l’ordre du jour

L’ordre du jour de l’assemblée ne peut être modifié sur une deuxième convocation (art. 283 in fine C.S.C). C’est le principe de la fixité de l’ordre du jour.

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La prohibition des sûretés en raison des liens entre la société anonyme et le tiers garanti

L’article 200 III du CSC dispose qu’il est interdit au président-directeur général, au directeur général, à l’administrateur délégué, aux directeurs généraux adjoints et aux membres du conseil d’administration ainsi qu’aux conjoints, ascendants, descendants et toute personne interposée au profit de l’un d’eux, de faire cautionner ou avaliser par la société leurs engagements envers les tiers, sous peine de nullité du contrat. L’interdiction ne s’applique pas aux personnes morales membres du conseil d’administration, mais elle s’applique à leurs représentants permanents.

Comme nous pouvons le constater, ce texte prohibe toute sûreté quand le débiteur est une personne physique justifiant de la qualité de président-directeur général, directeur général, administrateur délégué, directeur général adjoint, administrateur ou représentant permanent d’une personne morale administrateur ainsi qu’aux conjoints, ascendants, descendants ou personne interposée desdites personnes. L’interdiction est d’interprétation stricte et ne s’applique pas au débiteur qui a seulement qualité d’actionnaire dans la société garante. L’appréciation de la qualité du débiteur principal et de ses liens avec la société garante est appréciée le jour de la formation du contrat de sûreté. La règle produit deux conséquences :

– une sûreté consentie pour garantir la dette contractée par un ancien dirigeant est valable ;

– la sûreté ne devient pas nulle quand postérieurement à sa date le débiteur principal devient dirigeant (Cass. fr. civ. 29 novembre 1972, n°71-10.701, Bulletin civil III, 639).

La vérification du respect de l’interdiction consacrée à l’article 200 III du CSC se fait par l’examen des procès-verbaux de l’assemblée générale ordinaire et du conseil d’administration de la société garante. Ces documents permettent de vérifier que le débiteur principal occupe ou non une fonction au sein de la société. Le procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire permet de vérifier l’identité des personnes nommées à la fonction d’administrateur. Si une personne morale figure parmi les administrateurs désignés, la société garante doit présenter les actes en vertu desquels chaque personne morale a désigné son représentant permanent au conseil d’administration. Pour une ample vérification, le bénéficiaire de la sûreté peut requérir la production du dernier procès-verbal de réunion du conseil d’administration et la liste des administrateurs présents ou représentés. La production de l’extrait du registre du commerce permet de vérifier l’identité des personnes investies de la direction générale de la société.

Les liens de parenté ou d’alliance sont vérifiés par la banque à travers l’extrait de l’état civil du débiteur principal. On doit toutefois signaler que l’article 200 III du CSC étend l’interdiction à la garantie d’une dette contractée par des personnes interposées aux dirigeants sociaux visées par la loi. La notion de personne interposée est définie par le Vocabulaire juridique Gérard Cornu (Association Henri Capitant) comme étant la « personne qui, dans un rapport de droit, joue ostensiblement le rôle du bénéficiaire véritable, qu’elle masque aux yeux des tiers ». L’interposition de personne est une espèce de simulation consistant, dans un acte juridique ostensible (par exemple société, donation), à faire figurer en nom comme titulaire apparent du droit (associé, donataire) une personne qui se prête au jeu (dite personne interposée ou homme de paille) alors qu’en vertu de la volonté réelle des parties, en général consignée dans une contre-lettre, le véritable intéressé (associé, destinataire réel de la libéralité) est une autre personne tenue secrète. L’interposition de la personne peut, dans certains cas, être destinée à une fraude à la loi impérative.

L’acte est régulier en soi mais il est accompli dans l’intention d’éluder une loi impérative ou prohibitive et qui, pour cette raison, est frappé de nullité par la loi. L’interposition de personne ne se présume pas (Lamy Sociétés commerciales 2019, n°3668, p. 1794) mais le législateur a vidé, à l’article 200 III du CSC, les éventuelles difficultés liées à l’appréciation de cette situation en prohibant expressément la garantie des dettes contractées par les ascendants et descendants sans limite de rang, et le conjoint d’un dirigeant social. Pour les autres personnes, la difficulté de preuve dépend des circonstances de fait. La violation de la prohibition est sanctionnée civilement par la nullité absolue du contrat de sûreté. Elle constitue également une infraction pénale quand elle est intentionnelle.

L’autorisation du conseil d’administration

Quand elle n’est pas interdite, la garantie de la dette d’autrui est soumise à l’autorisation du conseil d’administration. Le terme ‘’garantie’’ comprend tout d’abord les sûretés personnelles. Peu importe qu’elles soient accessoires (cautionnement, ducroire) ou indépendantes (garantie à première demande, aval). Le terme ‘‘garantie’’ désigne ensuite les cautionnements réels. L’autorisation du conseil d’administration n’est requise que lorsque la société garantit la dette d’autrui. Il a été jugé qu’un engagement solidaire de la société ne devrait pas être assimilé à une garantie dans la mesure où il s’agit d’une obligation principale et directe en tant que codébiteur (V. en ce sens, Catherine Prieto, Cautionnement donné par une société, observations sous Cass. com. 8 novembre 1988, grands arrêts du droit des affaires, sous la direction de Jacques Mestre, Dalloz 1995, p. 452 notamment p. 458).

La jurisprudence française se montre rigoureuse dans l’exigence de l’autorisation du conseil d’administration. Ainsi il a été jugé que lorsque le conseil d’administration autorise le cautionnement de l’achat d’un véhicule industriel, cette autorisation ne vaut pas pour le cautionnement d’un contrat de crédit-bail destiné à financer l’acquisition de ce véhicule (Cass. com., 22 mai 2001, J.C.P. éd. E., 2001, n°29). De même, autoriser un cautionnement n’est pas équivalent à autoriser une substitution dans un cautionnement préalable (Com. 22 mars 2005, R.T.D.Com. 2005, p. 549, note Paul Le Cannu). La solution retenue par le législateur n’est pas absolue, puisque les statuts peuvent prévoir une dispense d’autorisation dans la limite d’un montant qu’ils déterminent.

Evidemment, cette stipulation ne peut être mise en œuvre lorsque le montant du cautionnement n’est pas limité à une somme déterminée. La dispense doit résulter des statuts et non d’une décision générale du conseil d’administration dispensant d’autorisation dans la limite d’un montant qu’il fixe. Il faut toutefois mentionner que la loi n°2019-47 du 29 mai 2019, portant amélioration du climat de l’investissement a introduit une modification à l’article 200 II-2 du CSC dans le but de rationaliser le processus d’octroi de l’autorisation de l’opération projetée. Il est désormais prévu que « le conseil d’administration examine l’autorisation à la lumière d’un rapport spécial dressé par le ou les commissaires aux comptes indiquant les impacts financiers et économiques des opérations présentées sur la société ».

La sanction du défaut d’autorisation ou l’autorisation irrégulière est sanctionnée par la nullité relative. La société doit prouver avoir subi un dommage, mais celui-ci est présumé en cas d’octroi d’une sûreté en garantie de la dette d’un tiers.

La majorité dans le fonctionnement du conseil d’administration d’une société anonyme

L’article 199 du CSC pose la règle suivante : « Les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés, à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte ». « En cas de partage des voix, la voix du président de séance est prépondérante sauf stipulation contraire des statuts ». En vertu de cet article, la majorité au sein du conseil d’administration est calculée sur le nombre des administrateurs présents ou représentés. Le vote se fait par tête. Un administrateur a une seule voix. La majorité absolue des voix, qui se calcule sur le nombre des administrateurs en exercice, n’est donc pas requise. Les statuts peuvent imposer une majorité plus forte.

Il a été admis qu’en vertu de cette disposition les statuts peuvent prévoir l’unanimité. Il n’est pas possible de prévoir une majorité inférieure pour faciliter le respect de la règle de quorum. En calculant la majorité sur la base des personnes présentes ou représentées, la loi exclut implicitement une majorité basée sur les voix exprimées. Il en découle que les abstentions et les votes blancs entrent dans le calcul de la majorité. L’explication est la suivante. En principe, celui qui ne dit pas un mot ne consent pas. Ces votes blancs et abstentions doivent donc être considérés comme des voix contre. C’est dans ce sens que s’est prononcée la Cour d’appel de Douai (CA Douai, 17 nov. 1994, JCP 1995. I. 3865, no 10, Bull. Joly 1995.671, note B. Saintourens). Pour le calcul de cette majorité, les abstentions et les votes blancs équivalent à un vote défavorable à la résolution proposée.

En cas de partage de voix, la voix du président de séance (et non seulement la voix du président du conseil d’administration) est prépondérante sauf clause contraire des statuts. Lorsque les statuts refusent la voix prépondérante au président et qu’au cours d’une séance, où quatre administrateurs sont présents, deux d’entre eux votent une résolution et les deux autres s’abstiennent, la résolution ne peut être adoptée. Il aurait fallu trois administrateurs se prononçant en sa faveur. S’abstenir c’est pratiquement voter contre.

Certains statuts stipulent que si dans une séance du conseil d’administration réunissant le quorum requis pour délibérer valablement, un ou plusieurs administrateurs s’abstiennent, les résolutions seront valablement prises par les autres administrateurs présents ou représentés. Une telle stipulation tient compte des voix exprimées. Ainsi à la règle de majorité calculée sur le nombre des personnes présentes ou représentées, il est substitué une règle de majorité calculée sur le nombre des voix exprimées.

La question se pose de savoir si une telle clause est valable. Pour y répondre, il faut dire si la règle de l’article 199 du CSC est d’ordre public ou quelles sont les dérogations possibles à y apporter. A notre avis, la liberté contractuelle concédée par le législateur est limitée. Les statuts peuvent prévoir de déroger à la règle de droit commun en élevant la majorité et en écartant la voix prépondérante du président. Ils ne peuvent cependant pas modifier l’assiette de calcul de la majorité.

Que faut-il faire dans ces conditions ?

Ceux qui ont voté pour peuvent tenir la décision comme étant adoptée en application des statuts. Ceux qui ont voté contre peuvent agir en nullité. Pour que leur action aboutisse, ils doivent en même temps (dans la même action) demander la nullité de la clause des statuts qui sert de socle à la décision. Or, cette action en nullité risque d’être jugée tardive en raison de l’expiration des délais de prescription.

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Le fait qu’aucune stipulation des statuts ou une décision de l’assemblée générale n’ait déterminé son quantum, ne prive pas le gérant du droit de la faire fixer par le juge. Le tribunal ajoute que la relation entre la société et le gérant est de nature contractuelle basée sur un contrat de louage de services au sens de l’article 835 C.O.C. Il s’autorise par conséquent de faire application de l’article 838 du C.O.C qui prévoit qu’à défaut de convention, le tribunal déterminera le prix des services ou de l’ouvrage d’après l’usage et au dire d’experts.

Cette motivation est censurée par la cour d’appel de Tunis (CA Tunis n 81897 du 30 mars 2016 inédit). « Nul doute que le gérant d’une société jouissant de la personnalité morale accomplit des actes juridiques au nom et pour compte de la société de sorte qu’il ne peut être son cocontractant sur la base d’un contrat de louage de services. Le gérant est le représentant légal de la société. Les conditions de sa nomination, de sa rémunération et de la cessation de son mandat sont régies par le droit des sociétés ». Le gérant intéressé, s’il est associé, n’est pas interdit de voter, car l’octroi d’une rémunération ne peut être assimilé à un contrat (Com. 4 mai 2010, Revue des sociétés, p. 222).

Le gérant peut toutefois s’abstenir du droit de vote pour éviter toute suspicion. La Cour de cassation française a admis que la décision collective ne tient pas nécessairement dans une résolution soumise au vote, mais qu’elle peut résulter d’une mention figurant dans le rapport sur les conventions réglementées soumis au contrôle des associés (Com., 15 mars 2017, Revue des sociétés 2017, p. 491). La rémunération d’un gérant d’une SUARL doit être consignée au registre des décisions sous peine de nullité (Art. 154 al. 3 C.S.C.) (Com. 25 sept. 2012, Recueil Dalloz, p. 2301).

La limite imposée par le droit des sociétés à la liberté de l’assemblée générale est exprimée par un principe général de droit qui veut que la rémunération ne doit pas être abusive et disproportionnée avec les capacités financières de la société. La contestation de la décision peut être présentée devant le juge civil ou devant le juge pénal. La décision de l’assemblée générale de fixer une rémunération peut être contestée devant le juge civil par les minoritaires pour abus de majorité. La Cour de cassation française (Com., du 4 octobre 2011, Revue des sociétés 2012, p. 38) a refusé de considérer abusive une rémunération indexée sur l’excédent brut d’exploitation. L’exercice de l’action n’est pas soumis à l’exigence de la détention d’un certain pourcentage dans le capital social.

Un gérant empêché d’exercer ses fonctions pendant deux mois en raison de sa maladie garde sa rémunération. Le juge ne peut l’obliger à restitution (Com. 21 juin 2017, Recueil Dalloz, 2017, p. 2335). Parfois, les minoritaires veulent s’aménager une preuve sur un acte de gestion suspect. Le CSC leur donne les moyens par la nomination par ordonnance sur requête d’un expert de gestion (art. 139). La demande n’est recevable que si les minoritaires détiennent 10% du capital social. Mais dans la mesure où la décision fixant la rémunération est prise par l’assemblée générale, les tribunaux considèrent qu’il ne s’agit pas d’un acte de gestion et par conséquent, la demande n’est pas recevable.

Il faudra, aussi, signaler que les juridictions pénales estiment que l’infraction d’abus de biens sociaux est suffisamment établie en présence d’une rémunération non autorisée mais il faut caractériser la mauvaise foi. Il n’y a pas de mauvaise foi lorsque les prélèvements ont été opérés de façon transparente et figurent dans la comptabilité soumise au contrôle des associés (CA de Chambéry 10 oct. 2013, Revue des sociétés 2014, p. 399). Le délit d’abus de biens sociaux est consommé quand la rémunération est excessive alors même qu’elle a été approuvée par une assemblée générale, l’approbation n’ayant pas pour effet de faire disparaître l’existence du délit.

Mais il a été constaté que le plus souvent, le gérant poursuivi est un gérant majoritaire qui, sous l’apparence d’une décision régulière, perçoit une rémunération excessive. Deux paramètres sont pris en compte par le juge répressif. L’adéquation de la rémunération par rapport au travail fourni et par rapport à la situation de la société. Le gérant peut toucher un salaire fixe auquel ont peut ajouter une prime, tantôt des commissions, mais dans ce dernier cas, l’élément important sera la base de ces commissions. Si elle est fondée sur les bénéfices, il faudra déterminer avec précision les bénéfices retenus (comptables, fiscaux). Si elle est fondée sur le chiffre d’affaires, elles sont davantage sujettes à caution. Ce paramètre est déconseillé. Le juge pénal peut se référer aux critères retenus par l’administration fiscale. Le gérant peut se défendre en justifiant le niveau de sa rémunération par l’importance de sa qualification ou l’importance des tâches qui lui sont confiées.

Mais le juge répressif n’est tenu ni de la position de l’administration fiscale, ni celle du juge fiscal. Les juges tiennent compte aussi de l’âge, de la qualification et de l’expérience du gérant. Le deuxième paramètre pris en compte par le juge est la capacité de la société à supporter le poids de la rémunération. L’apparition des difficultés doit justifier une réduction de la rémunération. Il a été observé que le gérant n’est pas un salarié. Mais l’explication n’est pas totalement convaincante lorsqu’il s’agit d’un gérant non majoritaire et parfois non associé. D’ailleurs, il a été remarqué que le gérant est le plus souvent caution de la société. Les juges estiment que l’une des causes de la difficulté de la société c’est la rémunération excessive octroyée au gérant. Ou encore que la société n’est maintenue en activité que pour permettre au gérant de toucher une rémunération.

En réalité, l’abus de biens sociaux n’est pas, le plus souvent, caractérisé par l’octroi d’une rémunération excessive. D’autres agissements entrent en ligne de compte (par exemple détournements indirects entre sociétés liées) pour créer un environnement de suspicion envers le gérant.

Déductibilité fiscale des rémunérations des gérants des SARL

La rémunération servie par la société à responsabilité limitée est-elle une charge déductible du bénéfice imposable ? Commençons par rappeler que la déductibilité des rémunérations des gérants n’est admise par le juge fiscal que si elles sont décidées par l’organe social compétent. Historiquement, le droit fiscal tunisien distinguait selon que le gérant est majoritaire ou non. Les rémunérations allouées aux associés gérants n’étaient pas admises, selon l’article 48-V du code de l’IRPPIS, en déduction pour la détermination de l’impôt dû par les sociétés à responsabilité limitée, lorsque la majorité des parts sociales est possédée par l’ensemble des gérants.

Cela suppose que le gérant était lui-même associé à titre personnel et qu’il détenait la majorité des parts sociales. Quand il s’agissait de plusieurs gérants majoritaires, leurs rémunérations n’étaient pas également déductibles. Pour le calcul de la majorité, il était également tenu compte des parts sociales détenues par le conjoint ou leurs enfants non émancipés. En quelque sorte, la loi posait une présomption d’interposition de personnes. Mais cette présomption était d’interprétation stricte, elle ne pouvait être étendue au cas où le gérant contrôlait une société qui elle-même contrôlait la SARL. Le fait que les parts sociales soient détenues en pleine propriété ou en usufruit était indifférent.

L’article 42 de la loi de finance pour l’exercice 2011 a purement et simplement abrogé les dispositions du paragraphe V de l’article 48 du code de l’IRPPIS. Cette abrogation a entraîné la déductibilité des rémunérations allouées aux gérants indépendamment de leur taux de participation au capital. Les rémunérations sont donc considérées des charges déductibles dans les conditions de droit commun. Selon l’article 12 du code de l’impôt sur le revenu des personnes physiques et de l’impôt sur les sociétés, le bénéfice net est établi sous déduction « de toutes charges nécessitées par l’exploitation ». Celles-ci comprenant notamment les frais généraux “de toute nature” et “les dépenses de personnel”. Le juge fiscal n’exclut la déduction que si la rémunération ne correspond pas à un travail effectif ou est excessive eu égard à l’importance du service rendu. Dans une note commune (NC 8-2011), l’Administration fiscale commente la nouvelle solution. « La déduction se limite aux montants et à la valeur des avantages accordés au gérant en contrepartie de son activité au sein de la société en sa dite qualité, à condition qu’ils ne soient pas exagérés ».

En réalité, les enseignements de la note commune sont valables pour tout dirigeant social. Peu importe qu’il soit gérant d’une SARL ou directeur général d’une SA. Une espèce connue par le CE français (3e et 8e sous-sect., 23 janv. 2002) montre comment l’Administration apprécie le caractère excessif d’une rémunération servie à un dirigeant social et comment le juge fiscal effectue un contrôle sur cette appréciation. Pour déterminer le montant des fractions de salaires considérées comme excessives versées par une société à son P-DG, l’Administration a additionné l’ensemble des rémunérations versées à ce dernier non seulement par cette société, mais encore par deux autres sociétés également contrôlées et dirigées par cette personne et a comparé la somme ainsi obtenue avec la moyenne des rémunérations versées à leurs dirigeants par sept entreprises retenues comme termes de comparaison.

Le CE estime qu’en procédant de la sorte, sans rechercher si le salaire versé par la seule société requérante à son PDG était proportionné aux services rendus par ce dernier, l’Administration a utilisé une méthode de reconstitution des charges normales qui, par son caractère globalisant, était contraire aux dispositions du CGI. Le juge fiscal n’a pas d’ailleurs manqué de sanctionner l’Administration pour vice de motivation. Selon la loi, l’Administration doit adresser au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.

Dans la notification adressée par l’Administration en l’espèce, il était indiqué qu’elle envisageait de réintégrer dans les résultats imposables une fraction des rémunérations versées, au motif que “la comparaison des rémunérations allouées au P-DG tant avec celles attribuées à l’ensemble des autres salariés ou cadres de la société qu’avec celles octroyées aux dirigeants d’autres sociétés exerçant une activité semblable conférait à celles-ci un caractère manifestement exagéré”. Le CE a estimé qu’en ne donnant aucune précision ni sur les termes de comparaison choisis ni sur le mode de calcul retenu pour déterminer le niveau normal de la rémunération, l’Administration n’a pas mis la société en mesure de formuler utilement ses observations. La procédure d’imposition était donc entachée d’une irrégularité de nature à entraîner la décharge des impositions contestées. Malheureusement, le juge fiscal tunisien se montre souvent timide et n’opère pas un contrôle aussi rigoureux sur la motivation du redressement.

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Le décompte définitif a vocation à régler des situations qui n’évoluent plus et qui, sauf exception, engage irrévocablement les parties contractantes. Le solde d’un marché de travaux est arrêté à l’issue d’une procédure comportant plusieurs étapes. Des incidents peuvent se produire.

Processus d’établissement du décompte définitif

L’entrepreneur dresse le projet de décompte définitif. Ce projet est accepté ou rectifié par le maître d’œuvre. Le projet établi par le maître d’œuvre et accepté par le chef du projet devient le décompte définitif. L’entrepreneur est tenu de transmettre son projet de décompte définitif au maître d’œuvre dans un délai de 45 jours à compter de la date de notification de la décision de réception provisoire des travaux. Un document adressé avant la réception des travaux ne peut être considéré comme un projet de décompte définitif.

En cas de retard dans la présentation du projet de décompte définitif, l’entrepreneur est passible d’une pénalité. Elle est 1/10.000 du montant du décompte. Cette pénalité est appliquée après un ordre de service rappelant à l’entrepreneur ses obligations et est calculée depuis la date limite fixée par l’ordre de service jusqu’à la remise effective du projet de décompte attendu.

Le projet de décompte définitif établit le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l’exécution du marché dans son ensemble, les évaluations étant faites en tenant compte des prestations réellement exécutées. Ce projet de décompte est établi à partir des prix de base comme les projets de décompte provisoire et comporte les mêmes parties que ceux-ci à l’exception des approvisionnements et des avances. Il est accompagné des cahiers des quantités prises en compte, effectués à partir des éléments contenus dans les constats contradictoires ainsi que le calcul, avec justification à l’appui, des coefficients de révision de prix si ces éléments et pièces n’ont pas été précédemment fournis. L’entrepreneur est lié par les indications figurant au projet de décompte définitif établi par lui-même ainsi que sur le montant des intérêts moratoires éventuels. Dans le projet de décompte définitif, l’entrepreneur doit récapituler les réserves qu’il a émises et qui n’ont pas été levées, sous peine de les voir abandonnées.

Deux possibilités s’offrent à l’entrepreneur pour obtenir le règlement des travaux exécutés au cours du dernier mois du chantier. Il peut établir un décompte mensuel afférent aux travaux et cela concurremment avec la production du décompte final. Le terme “concurremment” ne signifie pas simultanément car le décompte mensuel concerne les travaux exécutés en fin d’achèvement des travaux alors que le décompte final est nécessairement postérieur à la date de leur réception. Il peut ne fournir que le décompte final. Cette deuxième modalité peut retarder le paiement des sommes correspondant aux prestations effectuées au cours du mois précédant l’achèvement des travaux.

Le projet de décompte définitif établi, signé par le maître d’œuvre et accompagné du projet de décompte définitif établi par l’entrepreneur, si ce dernier a été modifié, est transmis au chef du projet. Le projet de décompte définitif établi par le maître d’œuvre et accepté par le chef de projet devient le décompte définitif. Il doit être signé d’une autorité qualifiée. Cette autorité est la personne responsable du marché. Dans le cas où le maître de l’ouvrage n’établit pas le décompte définitif, il appartient à l’entrepreneur, avant de saisir le juge, de mettre celui-ci en demeure d’y procéder. En revanche, lorsqu’il omet d’y apposer sa signature, l’entrepreneur peut saisir directement le juge. Le décompte définitif, signé par le chef du projet, doit être notifié à l’entrepreneur par ordre de service dans un délai fixé.

L’ordre de service irrégulier ou la notification irrégulière empêche le décompte définitif d’acquérir un caractère définitif. Si un décompte définitif irrégulièrement notifié ne peut donc devenir définitif, il doit néanmoins être contesté dans des conditions régulières. Le retard dans la notification du décompte définitif n’entraîne ni la nullité de ce décompte, ni son acceptation tacite. Elle ouvre cependant, au bénéfice de l’entrepreneur, droit à intérêts moratoires sur le solde du marché.

À compter de la notification du décompte définitif, l’entrepreneur dispose d’un délai de 45 jours pour renvoyer au maître d’œuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de signer. Si la signature est donnée sans réserve par le titulaire, il devient le décompte général et définitif du marché. La date de sa notification devient le point de départ du délai de paiement. Dans le cas où l’entrepreneur n’a pas renvoyé au maître d’œuvre le décompte définitif signé, dans le délai de 45 jours ou encore dans le cas où ayant renvoyé dans ce délai, il n’a pas motivé son refus ou n’a pas exposé en détail les motifs de ses réserves en précisant le montant de ses réclamations, ce décompte définitif est réputé accepté par lui.

Incidents dans l’établissement du décompte définitif

Lors de l’établissement du décompte définitif, il peut y avoir des incidents. Ces derniers tiennent à des faits du titulaire ou à des faits de l’administration contractante.

L’entrepreneur peut refuser de signer, ce qui signifie un désaccord total, comme il peut signer avec réserves, ce qui implique un désaccord partiel. Qu’il refuse de signer ou qu’il exprime des réserves, l’entrepreneur doit adresser un mémoire au maître d’œuvre. Le délai imparti est de 45 jours. Le mémoire doit exposer les motifs du refus ou des réserves ; il doit également préciser le montant des sommes revendiquées. Le mémoire doit être accompagné des justifications nécessaires. Le mémoire reprend les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif.

La contestation du décompte définitif peut porter sur l’ensemble du compte ou sur certains éléments. Si l’opposition est générale, le décompte ne devient pas définitif. Les parties sont libres de former de nouvelles demandes relatives à l’exécution financière du contrat. Si la contestation est partielle, l’entrepreneur est lié par son acceptation implicite des éléments du décompte sur lesquels ces réserves ne portent pas. Le règlement du différend intervient suivant les modalités indiquées à l’article 50 du CCAG. Il est prévu deux procédures selon que le différend est entre l’entrepreneur et le maître d’œuvre ou entre l’entrepreneur et le chef du projet.

Un différend peut également survenir entre le maître d’œuvre et l’entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme. Dans ce cas, l’entrepreneur remet au maître d’œuvre, aux fins de transmission au chef du projet, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. Les réserves de l’entrepreneur sont susceptibles d’être confirmées lors de l’établissement du décompte définitif. Une fois que ce mémoire a été transmis par le maître d’œuvre, avec son avis, au chef du projet, celui-ci notifie ou fait notifier à l’entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date de réception par le maître d’œuvre du mémoire de réclamation. L’absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l’entrepreneur. 

Lorsque l’entrepreneur n’accepte pas la proposition du chef du projet ou le rejet implicite de sa demande, il doit le faire connaître par écrit au chef du projet en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître d’ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons du refus. Cette notice doit être faite dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l’expiration du délai de quarante-cinq jours ci-dessus, sous peine de forclusion. Si dans le délai de trois mois à partir de la date de réception par le chef du projet de la lettre ou du mémoire de l’entrepreneur, aucune décision n’a été notifiée à l’entrepreneur, ou si celui-ci n’accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l’entrepreneur peut saisir les juridictions compétentes. Il ne peut porter devant ces juridictions que les chefs et motifs de réclamations énoncés dans la lettre ou le mémoire remis au chef du projet. 

Cette saisine pouvait s’effectuer sans condition de délai lorsque le maître de l’ouvrage n’avait pas pris position. En revanche, en cas de décision expresse de sa part, l’entrepreneur était, sous peine de forclusion, tenu de saisir le tribunal dans un délai de six mois suivant la notification de cette décision.

Si, en revanche, un différend survient directement entre le chef du projet et l’entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation au chef du projet aux fins de transmission au maître d’ouvrage. Si l’entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise par le maître d’ouvrage, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures,contentieuses.

Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l’entrepreneur de la décision prise par le maître d’ouvrage sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte définitif du marché, l’entrepreneur n’a pas porté ses réclamations devant les juridictions compétentes, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable.

Il peut également y avoir des difficultés du fait de l’administration contractante. Elles sont liées à la réception avec réserves, à la résiliation du marché ou à l’inertie de l’administration contractante d’établir le décompte définitif.

Compte tenu du caractère intangible du décompte général et définitif, le maître d’ouvrage doit s’abstenir de notifier le décompte général à l’entrepreneur. S’il le fait, il ne serait pas en droit de réclamer au titulaire les sommes correspondantes à la levée des réserves qu’il serait amené à débourser pour procéder lui-même à la levée des réserves. Le maître d’ouvrage peut cependant inscrire une somme provisionnelle au risque que celle-ci apparaisse inférieure au coût réel des réfactions.

L’établissement du décompte général et définitif est suspendu jusqu’à ce que le décompte général et définitif du marché de substitution soit établi. Le maître d’ouvrage peut cependant renoncer à conclure un marché de substitution auquel cas, il y a lieu d’établir le décompte général et définitif du marché résilié. Le titulaire d’un contrat ayant fait l’objet d’une résiliation peut saisir le juge du contrat afin de faire constater l’irrégularité ou le caractère infondé de cette mesure et demander en conséquence le paiement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché.

Le CCAG ne comporte aucune règle régissant cette situation. Le titulaire du marché ne pouvait que mettre le maître de l’ouvrage en  demeure d’établir le décompte et, en cas d’insuccès de cette démarche, saisir le juge pour qu’il procède à l’établissement de celui-ci.

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Après avoir ordonné une expertise judiciaire, la juridiction de premier degré rejette le premier chef de la demande au motif que « le demandeur a approuvé les états financiers de l’exercice 2010 sans distribution de bénéfices dans un premier temps et il a obtenu sa part dans les bénéfices reportés s’élevant à la somme de 158 mille dinars dans un deuxième temps ». Elle en tire cette conséquence que « la société a mis en distribution les bénéfices de l’exercice 2010 et qu’il n’y a pas lieu de les réclamer une autre fois ». Néanmoins, le tribunal condamne la société au paiement du montant demandé au titre de l’exercice 2011 « considéré comme la part des bénéfices revenant au demandeur non distribué à la date de la cession des parts sociales ».

Les parties ont interjeté appel devant la cour d’appel de Tunis laquelle a rendu un jugement confirmatif de principe tout en augmentant le montant de la condamnation au titre de 2011 à la somme de 107.841,534 dinars.

La cour d’appel a motivé sa décision dans les termes suivants :

« La cession par un associé de ses parts dans le capital social n’empêche pas qu’il puisse agir pour réclamer les droits attachés auxdites parts pour la période antérieure à la date de la cession ».

« Contrairement à ce qui est soutenu par l’appelante, le résultat reporté (les bénéfices reportés) ne devient pas une partie des capitaux propres de la société dans la mesure où l’assemblée générale n’a pas décidé son incorporation au capital ; il demeure donc un droit des associés ; ils peuvent en demander la distribution en totalité ou en partie ».

Et la cour d’appel d’ajouter que :

« La dernière assemblée générale ordinaire, précédent la cession, à laquelle a assisté l’appelant, a décidé de distribuer la somme de 476.565,000 dinars sur un montant de 873.387,000 dinars ; qu’en application de l’article 140 du code des sociétés commerciales, elle a décidé le maintien du reliquat en tant que bénéfice de sorte qu’il ne peut être considéré comme faisant partie des capitaux propres de la société dans la mesure où il n’est pas incorporé au capital ».

La cour d’appel continue de motiver sa décision en notant que :

« Contrairement à ce qui est soutenu, nulle clause dans l’acte de cession ne signifie que les parties se sont mises d’accord à ce que les droits résultant des parts sociales se rapportant à la période antérieure à la cession soit transmis au nouveau propriétaire et la privation du vendeur ‘’des fruits et accroissement de la chose, tant civils que naturels’’ avant la vente appartiennent à vendeur s’il n’y a convention contraire’’ (art 609 du COC) ; de surcroît rien dans les deux contrats ne signifie que l’accord s’est établi que le prix de vente soit fait sur la base de la valeur mathématique ou la valeur vénale des parts sociales pour justifier de retrancher le surplus de la valeur nominale de la part du vendeur dans les bénéfices résultant des parts sociales avant la cession ».

Enfin, la cour d’appel se réfère à l’arrêt des chambres réunies n°78192 du 28 mai 2015, dont elle cite le principal attendu selon lequel : « Chaque associé est en droit de réclamer sa part dans les bénéfices au cas où ils existent si la société ne les lui attribue pas ; quand bien même la délivrance de la chose vendue comprend ses accessoires, comme il est énoncé à l’article 610 du COC, la cession des actions n’entraîne transfert des bénéfices qu’à compter de la date de la vente et par conséquent les fruits demeurent acquis au vendeur qui a qualité de propriétaire à cette date ».

Appréciation. Il est acquis que les juges tranchent les litiges en application de la règle de droit. Celle-ci est définie comme étant une norme générale, impersonnelle, permanente en vigueur dans le système juridique. En outre, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, il est fait interdiction aux juges de prononcer des arrêts de règlement, c’est-à-dire des jugements ayant une valeur normative pour le futur. Il découle de ces deux principes, (obligation de motivation en droit et interdiction des jugements de règlement) que le juge ne peut motiver son jugement par un précédent. Il n’est pas possible de présenter un pourvoi en cassation pour violation d’une jurisprudence établie et un jugement fondé sur une jurisprudence établie ou sur un arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation est irrégulier et mérite la censure pour ce seul motif. La cour d’appel qui, dans notre cas, a cru pouvoir motiver sa décision par référence à un arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation a enfreint sûrement à l’obligation de motiver sa décision en droit et son jugement mérite cassation pour cette considération.

Abstraction faite de ce vice de motivation, la solution donnée par l’arrêt de la cour d’appel est, à notre sens, doublement mal-fondée. Elle aurait dû déclarer l’action irrecevable faute d’intérêt pour agir (§1) et aurait dû s’abstenir de s’immiscer dans la gestion financière de la société (§2).

• 1 L’irrecevabilité de l’action pour défaut d’intérêt

La cour d’appel a jugé que « la cession par un associé de ses parts dans le capital social n’empêche pas qu’il puisse agir pour réclamer les droits attachés auxdites parts pour la période antérieure à la date de la cession ». C’est une réponse à une exception d’irrecevabilité soulevée par la défenderesse. Le demandeur a cédé ses parts et ne justifie pas de qualité pour agir. Il fallait peut-être viser le défaut d’intérêt mais puisque toute personne ayant intérêt à agir a nécessairement qualité. La distinction des deux concepts ne pose un intérêt pratique que si l’action est attitrée n’est ouverte qu’à des personnes désignées par la loi même si d’autres personnes y ont intérêt. Toujours est-il que le défaut d’intérêt ou le défaut de qualité touche à l’ordre public et le juge le soulève d’office.

Il faut bien rappeler l’objet de l’action. Elle ne tend pas au paiement par la société des dividendes que l’assemblée générale a décidé de distribuer, mais plutôt au paiement d’un supplément de dividende à prélever sur les bénéfices qu’elle a réalisés et dont il a été décidé de reporter à nouveau. Cette différence entre une action en paiement d’un dividende distribué et une action en supplément de distribution rejaillit sur l’intérêt à agir.

Si le demandeur poursuit le paiement des dividendes dont la distribution est décidée par l’assemblée générale, son action sera certainement recevable, car l’associé agissait, dans ce cas, comme créancier de la société. Son droit de créance n’est pas éteint par la cession des parts sociales. La créance des dividendes est entrée dans son patrimoine à la date de la décision de l’assemblée générale même si le paiement est assorti d’un terme. C’est pour cette raison que la créance peut être saisie-arrêtée par les créanciers personnels de l’associé.

En revanche, quand le demandeur agit pour demander au juge de décider un supplément de répartition des bénéfices à prélever sur les bénéfices reportés, il se comporte non comme un créancier mais comme membre d’une société. Il n’a aucune créance, mais voudrait bien en avoir. Ses créanciers personnels ne pouvaient rien saisir-arrêter des bénéfices sociaux reportés tant qu’aucune nouvelle répartition n’est pas décidée. Les bénéfices reportés sont la propriété de la société.

En droit, l’action n’est recevable que si le demandeur justifie d’un intérêt. La règle est formulée à l’article 19 du code de procédure civile et commerciale. L’intérêt pour agir doit exister au moment de l’action. Techniquement, on exprime cette règle en disant que l’intérêt doit être actuel, c’est-à-dire contemporain à l’action. L’explication que l’on donne à cette exigence est que juge est appelé à trancher des litiges déjà nés. Dans cette perspective, l’intérêt pour agir ne peut pas être prématuré ou dépassé. Pour apprécier le bien ou mal-fondé de la décision de la cour d’appel sur ce point de droit, nous allons envisager plusieurs éventualités selon que le demandeur est encore associé au moment de l’action (a) ou a perdu cette qualité avant d’engager l’action (b) ou pendant l’instance (c).

• Le demandeur est un associé au moment de l’action

Nous raisonnons ici par contraste aux faits de la cause. Nous supposons un instant que le demandeur n’a pas cédé ses parts sociales et qu’il continue à avoir la qualité d’associé. Dans quel contexte peut-il agir contre la société pour obtenir la même satisfaction ?

On suppose pour les besoins de l’analyse que l’assemblée générale ordinaire annuelle statuant sur l’exercice 2011 a constaté que les états financiers font ressortir un bénéfice distribuable d’un montant de 873.387,000 dinars après déduction de la perte de l’exercice.

Nous posons comme hypothèse que le gérant, auteur de la convocation à l’assemblée générale, soumet aux voix des associés présents un projet de résolution portant la distribution d’un dividende d’un montant de 476.565,000 dinars.

On suppose, pour faire simple, que l’un des associés, vote contre la résolution, car il estime que le montant proposé est insuffisant, mais sa position d’associé minoritaire ne lui permet pas d’agir sur la volonté collective des associés. Le projet de résolution passe donc à la majorité des voix. Mécontent, notre associé décide d’agir contre la société.

On peut penser que notre associé souhaite faire un raccourci. Au lieu d’agir en nullité de la délibération relative à l’affectation des bénéfices distribuables, il demande au juge de se substituer ni plus ni moins à l’organe compétent, l’assemblée générale, et décider lui-même l’affectation en tout ou en partie en dividende. Il a intérêt personnel et actuel pour agir en paiement de ce qui semble lui revenir selon sa prétention. Peu importe pour nous la solution au fond.

Le demandeur peut encore agir contre la société pour demander la nullité de la délibération de l’assemblée générale relative à l’affectation des bénéfices. Là également, il a un intérêt personnel et actuel pour agir. Une fois la nullité de la délibération prononcée, l’assemblée générale délibérera une nouvelle fois sur l’affectation du bénéfice distribuable. L’action qu’intenterait notre associé mécontent serait en définitive une action en nullité d’une délibération sociale pour abus de majorité. L’associé a intérêt actuel (et qualité) pour agir quand bien même il ne détiendrait qu’une seule part sociale. C’est que contrairement à ce qui est prévu à l’article 290 du code des sociétés commerciales pour les sociétés anonymes, un associé détenant une seule part sociale peut agir en nullité pour abus de majorité. L’action d’un actionnaire dans une société anonyme, n’est recevable que s’il justifie la détention d’un pourcentage minimum d’actions dans le capital social, à savoir 10%. En d’autres termes, l’action en nullité d’une délibération prise par une assemblée générale d’une SARL n’est ouverte qu’à la personne ayant la qualité d’associé au moment de l’action, peu importe la quantité de titres détenus. En revanche, dans une société anonyme, il faut être un actionnaire qualifié détenant un certain pourcentage de titres calculé par rapport au capital. C’est donc une action attirée. Un actionnaire détenant une fraction moindre que celle exigée par la loi a certes un intérêt actuel pour agir mais n’a pas de qualité pour le faire.

D’une manière générale, la qualité d’associé à un moment donné permet d’exercer, dans les rapports avec la société, les prérogatives de nature politique (droit de vote, droit de poser des questions, droit d’accès aux documents,…) et pécuniaire attachées à ce statut. Chaque prérogative est protégée par une action en justice. Ainsi par exemple, l’associé peut contester la validité d’une assemblée générale ou exercer une action ut singuli contre le gérant fautif, requérir une expertise de gestion. Mais pour ces deux derniers exemples, le code des sociétés commerciales ne se contente pas de la qualité d’associé, il exige que le demandeur détienne une certaine fraction de capital social. Un associé ne détenant pas la fraction de capital requise a certes intérêt actuel à agir mais pas la qualité. L’action ut singuli et l’expertise de gestion sont dites des actions attitrées qui ne peuvent être exercées que par les associés qualifiés.

• Le demandeur n’est plus associé au moment de l’action

En procédure civile, on exige que l’intérêt pour agir soit actuel, c’est-à-dire avéré au moment où l’action est engagée. « La demande n’est pas recevable en considération d’un intérêt passé ».

Une personne peut perdre la qualité d’associé. Les techniques juridiques qui conduisent à un tel résultat sont diverses.

La perte de la qualité d’associé peut résulter d’un départ volontaire où une personne cède tous ses titres de participation comme elle peut résulter d’un départ obligé où l’associé se voit infliger une décision d’exclusion dans les cas où cela est permis. Le départ de l’associé peut aussi être la conséquence d’une réduction du capital à zéro pour absorber les pertes et une augmentation de capital à laquelle il ne souscrit pas.

En cédant ses parts sociales, l’associé sortant reçoit un prix payé par le vendeur. Le prix est librement négocié entre les parties et la société, considérée comme un tiers, ne peut se voir imposer des obligations. La cession lui est simplement opposable à partir de sa signification à elle. Désormais, à partir de cette date, le nouvel associé est le cessionnaire ; en cas d’exclusion de la société, l’associé exclu aura droit au remboursement de la part qu’il a dans le fonds social et dans les bénéfices, liquidés au jour où l’exclusion a été prononcée. Il ne participe aux bénéfices et aux pertes postérieures à cette date que dans la mesure où ils sont une suite nécessaire et directe de ce qui s’est fait avant l’exclusion. Il ne peut exiger le paiement de sa part qu’à l’époque de la répartition d’après le contrat social (art. 1327 du code des obligations et des contrats). La perte de la qualité d’associé par voie de cession est instantanée alors que si elle résulte d’une décision d’exclusion ou d’une réduction de capital à zéro non suivie de souscription, s’inscrit dans la durée.

Quand un associé perd la qualité d’associé peut-il avoir intérêt actuel d’exercer des prérogatives d’associés ? La réponse est certainement négative. La situation de l’ancien associé devient similaire à celle d’un tiers étranger à la société. On fera comme s’il n’a jamais été associé. Pour nous en convaincre, nous raisonnons à partir de l’hypothèse où l’ancien associé souhaite redevenir associé en se portant acquéreur de certaines parts sociales. Ce serait dans une telle éventualité, une cession à un tiers étranger où il faudrait suivre le formalisme de cession des parts sociales prévu à l’article 109 du code des sociétés commerciales. Une cession faite en violation de cette disposition est nulle dans les rapports entre les parties et ne peut être opposée à la société. La qualité d’ancien associé ne dispense pas du formalisme légal. Autre exemple : un ancien associé ne peut également exercer l’action ut singuli contre le gérant même si la faute de gestion et le préjudice qui en résulte pour la société sont survenus antérieurement à la cession. En d’autres termes, la cession des parts sociales que l’associé a consentie exprime son intérêt négatif à la société. Cet associé a préféré voter par les pieds au lieu de voter par la main : il quitte la société en cédant ses parts sociales et le prix de cession qu’il a convenu avec le cessionnaire exprime son seul intérêt économique. L’ancien associé n’a donc aucun intérêt actuel pour agir en responsabilité. Mais il n’est pas interdit que le cessionnaire exerce lui-même l’action. C’est qu’en se portant acquéreur des parts sociales, il acquiert tous les droits et obligations inhérents aux titres. S’il décide d’agir, le juge déclarera l’action recevable car elle émane d’une personne qui a un intérêt actuel.

 La qualité d’associé du demandeur disparaît en cours d’instance

Il arrive que la perte de la qualité d’associé survienne en cours d’instance. Au moment de l’action, le demandeur avait qualité d’associé mais il cède en cours d’instance ses parts sociales. Quel impact peut avoir la perte de la qualité d’associé sur la poursuite de l’affaire ?

La jurisprudence française a eu l’occasion de se prononcer en faveur de la poursuite de l’action dans un tel cas. « Une situation passée peut laisser subsister un intérêt actuel ». Il a été jugé que l’intérêt d’obtenir l’annulation d’une assemblée générale peut subsister au profit d’actionnaires ayant perdu cette qualité. La Cour de cassation française a déclaré que « l’existence d’un droit d’agir en justice s’apprécie à la demande introductive en justice et ne peut être remise en cause par l’effet de circonstances postérieures ». Il s’agit en l’espèce d’un arrêt de censure d’un arrêt d’appel qui a jugé irrecevable une demande d’expertise de gestion présentée par un actionnaire détenteur de 20% des actions composant le capital social mais qui, en cours d’instance, ne justifie pas de la qualité d’actionnaire par suite des résolutions de l’assemblée générale décidant l’annulation du capital social par absorption des pertes puis la recapitalisation, le demandeur n’ayant pas souscrit d’actions nouvelles dans le délai utile.

La Cour de cassation tunisienne a cependant retenu une conception stricte de l’exigence d’un intérêt actuel. Il s’agit, dans un arrêt en date du 21 octobre 1997, d’une action intentée par la locataire d’un appartement auprès de la SNIT qui en a concédé la jouissance gratuite à sa mère et son frère. À un moment, il a sollicité du tribunal d’expulser son frère. En cours de procédure, un jugement d’appel a prononcé la résiliation du bail conclu avec la SNIT de sorte que la qualité du demandeur en tant que locataire est perdue. L’action en expulsion a été jugée irrecevable.

Un autre arrêt de la Cour de cassation en date du 19 février 1987 est plus nuancé. Il s’agit d’une action en déclaration de mainlevée d’une clause de déchéance inscrite dans un contrat de vente. La clause de déchéance a une durée limitée. Un arrêt d’appel a déclaré l’action irrecevable pour défaut d’intérêt motif pris que la clause de déchéance a une durée limitée et elle s’éteint par le seul dépassement du délai. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif que les juges du fond auraient dû vérifier s’il existe un intérêt au jugement.

Mais à supposer que le demandeur a un intérêt à agir, le juge peut-il s’immiscer dans la gestion financière et décider de son impérium de mettre à distribution des dividendes à prélever sur le bénéfice distribuable voire même des réserves disponibles ?

• II L’immixtion irrégulière du juge dans la gestion financière de la société

Le demandeur après avoir cédé ses parts sociales actionne la société émettrice pour la voir condamnée au paiement de la somme de 130.811,378 dinars représentant sa part dans les bénéfices de l’exercice 2010 et la somme de 35.652,472 dinars représentant sa part dans les bénéfices de l’exercice 2011. Ayant été débouté en première instance pour la première branche, il interjette appel. Paradoxalement, la cour d’appel lui donne satisfaction mais condamne la société au paiement de la somme de 107.841,534 dinars par prélèvement sur le bénéfice distribuable de l’exercice 2011. L’on se demande si elle n’a pas statué sur des choses non demandées. Au-delà de cette critique d’ordre procédural, le jugement d’appel est critiquable dans la conception qu’il se fait de l’office du juge dans la gestion financière de la société.

Il faut au préalable circonscrire le cadre juridique de l’affaire au fond. Il s’agit d’une action intentée par un ancien associé contre la société pour lui réclamer non le paiement des dividendes qu’elle a décidés de mettre en distribution avant sa sortie mais du paiement de sa part dans les bénéfices qu’elle a décidé de ne pas distribuer et qu’elle a reportés ainsi à nouveau. 

De tels faits relèvent incontestablement du droit des sociétés commerciales et non du droit de la vente. Pour qu’il en soit autrement, il faut que le litige oppose l’acheteur à son vendeur, un litige éventuel entre eux sur leurs droits respectifs sur les dividendes ou encore un litige opposant l’administration fiscale et les parties au contrat portant sur une réclamation de supplément de cotisations au titre des droits d’enregistrement de l’acte de cession ou au titre de l’impôt sur la plus-value. En d’autres termes, pour que le droit de la vente soit applicable, il faut que le litige porte sur le contrat de cession. Or, ce n’est pas le cas ici. Il s’ensuit que la référence aux articles 609 et 610 du code des obligations et des contrats faite par le jugement commenté est hors propos. Ces articles ne sont pas applicables et ne peuvent servir de fondement à la solution du litige. 

L’arrêt commenté s’est référé à l’article 140 du code des sociétés commerciales. En cela il est fondé, sauf que la cour d’appel l’a mal compris et l’a mal appliqué.

Le principal attendu de son arrêt énonce que « le résultat reporté (les bénéfices reportés) ne devient pas une partie des capitaux propres de la société dans la mesure où l’assemblée générale n’a pas décidé son incorporation au capital ; il demeure donc un droit des associés ; ils peuvent en demander la distribution en totalité ou en partie ». L’erreur est double : le résultat bénéficiaire reporté fait partie des capitaux propres de la société quand bien même il n’est pas incorporé à son capital social (a) ; par ailleurs, il est plus exact de dire que le report bénéficiaire est disponible pour les associés réunis en assemblée générale ; ce sont eux seuls qui peuvent décider sa distribution en totalité ou en partie et non le juge (b).

• Le résultat bénéficiaire reporté composante des capitaux propres de la société et disponible aux associés

Contrairement à ce qui a été énoncé par la cour d’appel, le résultat bénéficiaire reporté par délibération de l’assemblée générale ordinaire fait partie des capitaux propres de la société. La notion de capitaux propres n’est pas inconnue du droit des sociétés commerciales. Les articles 142 et 380 du code des sociétés commerciales prévoient en substance que si les documents comptables font apparaître que les fonds propres de la société sont inférieurs de moitié au capital social suite aux pertes qu’elle a subies, une assemblée générale extraordinaire sera convoquée dans les deux mois de la constatation des pertes pour se prononcer, s’il y a lieu, sur la dissolution anticipée de la société.

Les articles 142 et 380 du code des sociétés commerciales sont une version moderne d’anciennes dispositions figurant au code de commerce qui énonçaient qu’en cas de perte des trois quarts du capital social, les administrateurs ou les gérants de la société doivent consulter les associés en vue de dissoudre la société par anticipation (art.135 al. 1 et art 176 al 2 du code de commerce). C’est au contact du droit comptable que cette nouvelle rédaction du code des sociétés commerciales est rendue possible.

La notion de capitaux propres est empruntée au langage comptable et financier. La norme comptable relative aux capitaux propres (NC : 02) en donne la définition suivante : « les capitaux propres sont l’intérêt résiduel dans les actifs de l’entreprise après déduction de tous ses passifs. Ils comportent les diverses catégories de capital, les compléments d’apport, les réserves et équivalents, les résultats reportés et les résultats positifs ou négatifs ». Ladite norme comptable définit par la suite le sens de chaque notion employée.

Mais pourquoi la cour d’appel a-t-elle jugé que le report bénéficiaire ne fait pas partie des capitaux propres ? Pourquoi considère-t-elle que le report bénéficiaire ne peut devenir parmi les capitaux propres que s’il a été incorporé au capital ? En premier lieu, il semble que la cour d’appel a été victime d’un glissement sémantique entre capital social et capitaux propres. Elle trouve une équivalence dans les notions. En deuxième lieu, la cour d’appel semble s’intéresser à la disponibilité des bénéfices pour les associés. Le capital social est formé des apports des associés et il est intangible. Les associés ne peuvent réclamer son remboursement qu’à la fin de la société ce qui n’est pas le cas du report bénéficiaire. Si ce dernier est incorporé dans le capital, il sera gouverné par la règle de l’intangibilité du capital. Tant que cette incorporation n’est pas faite, il demeure disponible. C’est ce que semble dire la cour d’appel au final.

En réalité, ce n’est pas seulement le report bénéficiaire qui est disponible. Les réserves facultatives le sont également. Les associés peuvent décider une distribution des bénéfices par prélèvement sur les réserves. Cette distribution n’est pas possible quand il s’agit d’une réserve légale ou d’une réserve statutaire. Pour cette dernière, l’assemblée générale peut supprimer l’indisponibilité qui la frappe par un changement des statuts.

En réalité, le caractère disponible du report bénéficiaire n’autorise pas le juge à décider sa distribution. C’est l’assemblée générale ordinaire qui a le monopole de la décision.

• La compétence exclusive des associés à décider la distribution des dividendes par prélèvement sur le bénéfice distribuable

La cour d’appel a fait comme si le demandeur continue à être associé et a condamné la société à lui allouer une part dans le bénéfice distribuable proportionnelle à sa part dans le capital social.

Il est évident que la décision est rendue en violation de l’article 140 du code des sociétés commerciales. Un associé ne peut pas requérir du juge de se substituer à l’organe social compétent. La compétence de l’assemblée générale en la matière a pour effet d’interdire au juge de s’immiscer dans la gestion financière de la société. 

Le juge intervient a posteriori pour sanctionner la délibération abusive prise par la majorité des associés dans leurs intérêts personnels et contrairement à l’intérêt social. Une fois la délibération litigieuse annulée, l’office du juge s’arrête là. Il appartient à l’organe compétent de convoquer une autre assemblée générale ordinaire et statuer une nouvelle fois sur l’affectation du bénéfice distribuable conformément à l’intérêt social.

Il faut rappeler la conception classique de l’affectation des bénéfices dans le droit des sociétés commerciales. Sous l’empire du code de commerce, l’affectation des bénéfices sociaux est une affaire des associés. L’assemblée générale, appelée à statuer sur les comptes de l’exercice, décide également de l’affectation des bénéfices. Sous réserve de la dotation de la réserve légale ou éventuellement du respect des clauses statutaires pour la dotation d’une réserve statutaire (appelée encore extraordinaire) ou de la distribution d’un premier dividende, les associés exercent librement leur droit de vote pour décider la distribution des bénéfices ou leur dotation en fonds de réserve facultative ou simplement leur report à l’exercice suivant. Cette liberté est toutefois surveillée par le juge, qui contrôle a posteriori les abus dans l’exercice du droit de vote. Lorsque l’intervention du juge est sollicitée, et la preuve de l’abus est rapportée, la sanction est normalement l’annulation de la délibération abusive, mais cette sanction est insuffisante à satisfaire l’associé. Elle s’explique cependant par le fait qu’il est interdit au juge de s’immiscer dans la gestion sociale. Il est vrai que cette conception du rôle du juge est parfois contredite par certaines juridictions du fond. Il est arrivé, en effet, des fois où les juges condamnent la société au paiement des dividendes alors que l’assemblée générale a décidé de la dotation des bénéfices aux réserves. La pratique nous montre également que, souvent, les tribunaux sont saisis par des associés minoritaires en vue de condamner la société au paiement d’une somme d’argent au titre de leur part dans les bénéfices en l’absence de toutes délibérations des associés constatant l’existence du résultat de l’exercice. Le plus souvent, ces associés se plaignent du fait que le gérant majoritaire ne convoque pas l’assemblée générale pour présenter les comptes de l’exercice. Il lui arrive même qu’il ne tienne pas une comptabilité régulière. Les tribunaux donnent raison aux demandeurs et condamnent la société au paiement après avoir ordonné une expertise en vue de déterminer le bénéfice. De tels jugements sont critiquables car ils procèdent d’une confusion entre le dommage subi par l’associé du fait de l’abus de majorité ou la carence des gérants et le dommage subi par l’associé du fait du défaut de distribution des bénéfices. Le débiteur de l’indemnité ne devrait pas être la société, mais le groupe majoritaire ou le gérant ayant commis la faute de gestion (défaut de tenue de comptabilité). Le juge ne peut prendre la place des organes sociaux, mais il doit prendre les mesures nécessaires pour vaincre leur inertie ou annuler leurs actes irréguliers.

Cette conception classique de la compétence exclusive des associés à décider la distribution des dividendes n’est pas remise en cause par les dispositions du code des sociétés commerciales. Le droit aux dividendes ne naît pas de l’arrêté des comptes par le gérant ou de la déclaration des bénéfices faite à l’administration fiscale, mais de l’approbation des comptes par l’assemblée générale (art 1304 du COC) et la décision de distribuer des dividendes (art 140 CSC pour les SÀRL et art 275 pour les SA). «L’approbation des comptes annuels, écrit un auteur, prépare la décision de distribution qui permet ensuite de constater l’existence de sommes distribuables et d’en décider une répartition». Tant qu’une mise en distribution ne soit pas intervenue, les bénéfices appartiennent à la société. Il ne faut donc pas confondre entre deux concepts différents : les bénéfices et les dividendes. Selon un auteur « les bénéfices, qui proviennent des biens sociaux et du travail humain, appartiennent à la société ; ils consistent dans des deniers. Les dividendes sont des créances qui appartiennent aux associés et qui proviennent des droits sociaux. ». Pour les différencier, on emploie en langue arabe les expressions مرابيح et مرابيح موزعة.

La compétence de l’assemblée générale à affecter les bénéfices de l’exercice est générale quand bien même il s’agit de la dotation à la réserve légale.

Il en est de même si les statuts prévoient, pour la protection des minoritaires, la distribution d’un premier dividende (dividende statutaire), une décision de l’assemblée générale est toujours nécessaire pour les mettre en distribution. D’une manière générale, les stipulations statutaires relatives à l’affectation des bénéfices ne s’appliquent pas directement mais en vertu d’une décision de l’assemblée générale. Certes, l’assemblée générale qui ne respecte pas la clause statutaire relative à l’affectation des résultats (premier dividende ou réserves statutaires) commet une violation des statuts, mais cette violation ouvre droit à une action en nullité et ne permet pas, pour le premier dividende, une action en paiement.

L’arrêt de la cour d’appel commenté a manifestement violé l’article 140 du code des sociétés commerciales. Cet article, après avoir imposé une distribution du tiers du bénéfice tous les trois ans, énonce qu’une décision contraire peut être prise par l’assemblée générale décidée à l’unanimité des associés. Implicitement mais nécessairement, l’assemblée générale est appelée à décider la mise en distribution du tiers du bénéfice distribuable. L’article 140 CSC, tout comme une stipulation statutaire de premier dividende, limite la souveraineté de l’assemblée générale sans exclure son intervention formelle. Le droit au dividende naît à l’issue d’un processus formalisé de l’organe compétent.

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